Continua da Anticipazione del prezzo – Natura imperativa della norma (prima parte)

Dopo un excursus storico delle alterne “fortune” dell’istituto dell’anticipazione del prezzo nei contratti pubblici, l’ANAC arriva a motivare in dettaglio il ragionamento logico-giuridico che ha portato all’enunciazione dell’orientamento n. 7/2015/AP, di cui si riporta il testo: “L’art. 26-ter del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, introdotto dalla legge di conversione 9 agosto 2013 n. 98 recante l’obbligo per la stazioni appaltanti di corrispondere, nei casi previsti dalla norma, l’anticipazione del prezzo nella misura prestabilita del 10% [ndr. 20% dell’importo contrattuale per gare bandite e/o avviate nel periodo compreso tra il 01/03/2015 e sino al 31/12/2015] è norma imperativa che, in forza del principio dell’eterointegrazione, si inserisce di diritto nella disciplina di gara anche in sostituzione di eventuali clausole difformi. In quanto deroga temporanea del generalizzato divieto di anticipazione, l’art. 26-ter del d.l. n. 69/2013 è norma eccezionale e non può essere oggetto di applicazione analogica”.

L’operatore economico che ha investito l’ANAC del parere in questione era in particolare a domandare se l’obbligo di corrispondere all’aggiudicatario l’anticipazione del prezzo sussistesse anche in capo ad una stazione appaltante che ne avesse fatto espresso divieto nella lex specialis di gara.

Per rispondere al quesito l’ANAC ha dato innanzitutto conto dei risultati dell’indagine svolta sulla natura, imperativa o dispositiva, dell’art. 26-ter d.l. n. 69/2013, da cui dipende la possibilità che la disciplina di gara, silente o difforme sul punto, sia eterointegrata dalla previsione normativa ai sensi dell’art. 1339 c.c..

Secondo l’ANAC “data la ratio della norma, appare evidente come l’efficacia della stessa sotto il profilo dell’idoneità a contribuire al rilancio dell’economia sia direttamente proporzionale alla sua effettiva applicazione e come, dunque, difficilmente il legislatore abbia potuto lasciare alle amministrazioni la facoltà di scegliere se applicarla o meno”; in ragione di ciò, “dal carattere inderogabile dell’art. 26-ter del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, discende il potere di eterointegrazione della norma stessa, che trova dunque applicazione anche nel caso in cui la lex specialis di gara sia silente o preveda clausole difformi, che devono ritenersi sostituite di diritto (art. 1339 c.c.)”.

Per completezza l’ANAC evidenzia altresì come “stante il carattere eccezionale della norma, che rappresenta una deroga temporanea al divieto generalizzato di anticipazioni, essa non si applica oltre i casi e i tempi in essa considerati (art. 14 delle Preleggi)”.

In conclusione, in conformità con le argomentazioni sin qui addotte, con il conforto dell’autorevole parere ANAC, si consiglia a tutte le stazioni appaltanti di tener ab initio debitamente conto della portata imperativa della norma in esame, soprattutto al fine di trovare (da subito) un’adeguata copertura economica del relativo esborso, inserendo e pubblicizzando nella lex specialis di gara clausole del tipo: “Ai sensi dell’art. 26-ter del D.L. n. 69 del 2013 convertito dalla L. n. 98 del 2013 come modificato dal D.L. 192 del 2014 convertito dalla Legge 11/2015, l’Ente corrisponderà all’aggiudicatario un’anticipazione pari al 20% dell’importo contrattuale, previa prestazione di apposita garanzia fideiussoria. Si applicano gli articoli 124, commi 1 e 2 e 140, commi 2 e 3 del D.P.R. n. 207/2010”.

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